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Kostenlose Übungsfälle zum Verwaltungsrecht

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Weitere Fälle in: Rauda/Zenthöfer, Klausurentraining Verwaltungsrecht, Richter-Verlag, ISBN 978-3-935150-61-3.


01. Musterfall I - (einstweiliger Rechtsschutz, Abgrenzung Polizeirecht/ Gewerberecht, Ermessen)

01. Musterfall I - (einstweiliger Rechtsschutz, Abgrenzung Polizeirecht/ Gewerberecht, Ermessen)

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Sachverhalt:

N beabsichtigt, sich in München wirtschaftlich zu engagieren. Er kauft eine alte Werkshalle und beantragt bei der Stadt, die Räume für die Einrichtung von sechs Schießbahnen "für sportliche Wettkämpfe" umzubauen. Die Stadt erteilt die notwendige Baugenehmigung. Tatsächlich richtet N in den umgebauten Räumen ein Laserdrome ein. Dies ist eine Anlage, in der Benutzer durch Gänge eines verdunkelten Raumes laufen, um mit Laserwaffen auf fest installierte Ziele und andere Mitspieler zu schießen. So wird - mit Hilfe von künstlichen Hindernissen, Tarnnetzen und Nebeleffekten - eine Atmosphäre des Nahkampfes vermittelt. N betreibt diese Anlage im Fanchise-Verfahren, wobei die Vergabe bei einem britischen Unternehmen liegt. Gleichartige Anlagen finden sich auch in Paris, Barcelona, Amsterdam und Prag.

In der Münchener Bevölkerung kommt es zu Protesten gegen das Laserdrome. Alle Kandidaten zur Oberbürgermeisterwahl äußern sich im Wahlkampf dazu ablehnend. Aufgrund der Kontroverse wird die zuständige Behörde aufmerksam. Sie untersagt N nach Anhörung "in der Halle Spielabläufe zu ermöglichen bzw. zu dulden, die ein gezieltes Beschießen von Menschen mittels Laserstrahls, ein sogenanntes "spielerisches Töten" von Menschen, zum Gegenstand haben." Begründet wird die Verfügung mit Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Die Behörde ordnet zudem die sofortige Vollziehbarkeit wegen des Verstoßes der Spielstätte gegen die Menschenwürde an. Beim "spielerischen Töten" würden Gewaltakte gegen Menschen in der Absicht dargestellt, den Beteiligten ein sadistisches Vergnügen an dem Geschehen zu vermitteln. Dies müsse sofort unterbunden werden.

N legt Widerspruch ein.

N befürchtet Umsatzeinbußen, die zur Schließung der Anlage führen würden. Er meint, aufgrund der Baugenehmigung dürfe er das Laserdrome betreiben. Der Hinweis der Behörde auf die Menschenwürde sei zudem in doppelter Weise irreführend: Zum einen würden in der Halle keine Menschen getötet, sondern dies nur simuliert; zum anderen sei Art. 1 I GG ein Abwehrrecht des Bürgers und keine Eingriffsermächtigung des Staates.

N will deshalb schnellstmöglich seinen Betrieb wieder aufnehmen. Wie kann er dies gerichtlich durchsetzen?

Art. 11 I PAG (Bayerisches Polizeiaufgabengesetz):

Die Polizei kann die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die Artikel 12 bis 48 die Befugnisse der Polizei besonders regeln.

Lösung:

Vorab ein Hinweis von www.rauda-zenthoefer.de: N ist daran gelegen, seinen Betrieb so schnell wie möglich wieder zu eröffnen. Dies kann mit einer Anfechtungsklage gegen die Schließungsverfügung nicht erreicht werden, weil die Behörde durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Suspensiveffekt einer möglichen Klage aufgehoben hat. Deshalb kommt nur ein Antrag nach § 80 V 1 VwGO in Betracht. Ein Antrag nach § 123 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nicht in Betracht, da in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft wäre, § 123 V. Die Schließungsanordnung für das Laserdrome ist ohne Zweifel ein VA. Hinweis Ende.

Ein Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 V 1 VwGO müsste zulässig und begründet sein.

I. Zulässigkeit
1. Zuerst müsste der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO in der Hauptsache eröffnet sein. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Streitigkeit auf dem Gebiet des Polizei- und Ordnungsrechts. Dies gehört zum Kernbereich des Öffentlichen Rechts. Eine Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, ebenso liegt keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vor. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO in der Hauptsache eröffnet.

Hinweis: Eine lange Diskussion ist nicht nur entbehrlich, sondern auch falsch. Der Verwaltungsrechtsweg ist ohne Zweifel eröffnet.

2. Als statthafte Verfahrensart kommt der Eilantrag nach § 80 V VwGO in Betracht. Da hier das Gericht der Hauptsache zuständig ist und in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft sein wird, die keinen Suspensiveffekt auslösen würde, richtet sich der Antrag gemäß § 123 V VwGO nach dem Begehren des Rechtsschutzsuchenden. Vorliegend möchte N gegen die Schließungsverfügung der Behörde vorgehen. Es liegt somit eine Anfechtungssituation vor, für die in der Hauptsache eine Anfechtungsklage nach § 42 I 1.Var. VwGO statthaft wäre. Aufgrund der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung käme einem solchen Rechtsbehelf aber keine aufschiebende Wirkung zu, vgl. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO. Daher wird dem Begehren des N nur dadurch Rechnung getragen, dass er die durch die Behörde angeordnete sofortige Vollziehung verwaltungsgerichtlich überprüfen und die aufschiebende Wirkung wiederherstellen lässt. Dafür steht N der Eilantrag gemäß § 80 V 1 VwGO zur Verfügung, der gemäß § 123 V VwGO anwendbar ist.

3. Weiterhin müsste N auch nach § 42 II VwGO analog antragsbefugt sein. Dies folgt daraus, dass der Rechtsschutz im Eilverfahren nicht weiter gehen soll als im Hauptsacheverfahren. Bei einem Adressaten eines ihn belastenden Verwaltungsaktes, hier der Schließungsverfügung, kann eine Rechtsverletzung aus Art. 2 I GG nie ausgeschlossen werden. N ist Adressat eines an ihn gerichteten Verwaltungsaktes. N ist folglich klagebefugt.

4. N ist beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 1.Var. VwGO, die Stadt München nach § 61 Nr. 3 VwGO. N ist prozessfähig nach § 62 I Nr. 1 VwGO, die Stadt muss sich nach § 62 III VwGO vertreten lassen.

5. N müsste Rechtsschutzbedürfnis haben. Er kann sein Ziel nicht anders einfacher oder schneller erreichen. Damit liegt Rechtsschutzbedürfnis vor. Der Antrag ist zulässig.


II. Begründetheit

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 II Nr. 4) ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig war oder das Vollziehungsinteresse das Aussetzungsinteresse nicht überwiegt.

1. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung:

a) Gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO kann die sofortige Vollziehung von der Ausgangsbehörde und daneben - also kumulativ - auch von der Widerspruchsbehörde angeordnet werden. Hier hat laut Sachverhalt die zuständige Behörde gehandelt.

b) Problematisch ist aber, ob eine Anhörung nach § 28 VwVfG stattzufinden hat. Nach h.M. handelt es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung aber nicht im einen Verwaltungsakt, sondern im eine Annex- oder Nebenentscheidung zum Verwaltungsakt. Dies schließt man daraus, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung kein Verfahren nach § 9 VwVfG abschließt. Zudem stellt sie eine reine Verfahrensregelung ohne materiellen Inhalt dar. Eine Anhörung gemäß § 28 VwVfG ist daher nicht erforderlich.

c) Schließlich müsste die Behörde das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet haben, § 80 III 1 VwGO. Die Begründung stellt einerseits eine Warnfunktion gegenüber der Behörde dar, andererseits dient sie der Information des Bürgers. Eine reine Kopie des Gesetzestextes genügt nicht. Andererseits sind auch keine zu hohen Anforderungen an die Begründung zu nennen. Hier nennt die Behörde das "sadistische Vergnügen" des Laserdrome-Spiels und lässt damit klar erkennen, warum ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht und weshalb dieses auch das individuelle Aussetzungsinteresse überwiegt. Damit liegt eine Begründung im Sinne des § 80 III 1 VwGO vor.


2. Interessenabwägung:

Der Antrag des N ist nur begründet, wenn das Interesse am sofortigen Vollzug das Aussetzungsinteresse nicht überwiegt. Im Rahmen dieser Beurteilung sind die Erfolgsaussichten des Antrags in der Hauptsache zu prüfen. In der Hauptsache wird der Antrag des N erfolgreich sein, wenn die Schließungsverfügung objektiv rechtswidrig ist und N in seinen Rechten verletzt ist, § 113 I 1 VwGO.

a) Es bedarf wegen des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes einer Rechtsgrundlage für den VA:

aa) In Betracht kommt zunächst § 33 i I 2 GewO. § 33 i I GewO befasst sich mit "Spielhallen und ähnlichen Unternehmungen". Die Simulation von Nahkämpfen in einer entsprechenden Umgebung kann weder einer Spielhalle noch einer vergleichbaren Einrichtung zugeordnet werden. Die GewO begründet somit für die von N angestrebte Tätigkeit nur für den Fall der Unzuverlässigkeit eine Eingriffsbefugnis, § 35 I GewO. Eine solche "Unzuverlässigkeit" ist bei N aufgrund der Integrität seiner Person von vornherein abzulehnen. Zudem liegt beim Laserdrome kein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit vor.

bb) In Betracht kommt die Generalklausel des Art. 11 I PAG. Problematisch könnte zunächst die Anwendung der Norm sein. Die GewO könnte in ihrem Regelungsbereich abschließenden Charakter haben. Dies könnte in Art. 12 I 2 GG eine Bestätigung erfahren. Danach kann die Berufsfreiheit auf der Grundlage von Gesetzen eingeschränkt werden, die die Berufsausübung regeln wollen. Nur die GewO weist die danach erforderliche berufsregelnde Tendenz auf.

Jedoch entbinden weder Art. 12 I GG noch § 1 GewO den Gewerbetreibenden von der Beachtung der allgemeinen Gesetze. Art. 11 I PAG ist ein allgemeines Gesetz und anwendbar als Rechtsgrundlage. Denn durch diese Bestimmungen wird nicht die Gewerbeausübung als solche infrage gestellt, sondern lediglich die Art und Weise der Gewerbeausübung eingeschränkt. Diese Generalermächtigung scheidet als Befugnisnorm auch nicht deshalb aus, weil es sich bei der Ordnungsverfügung um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 I GG) handelt, für den es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedürfe. Danach ist zwar der Gesetzesvorbehalt in Art. 12 I 2 GG nach Möglichkeit entsprechend den Belangen der jeweils berührten Lebensgebiete durch fachlich orientierte Gesetze auszufüllen. Angesichts der unvorhersehbaren Vielgestaltigkeit aller Lebenserscheinungen kann und muss allerdings auch die polizeiliche Generalklausel Geltung als ein die Berufsausübung regelndes Gesetz beanspruchen.

Damit liegt mit Art. 11 I PAG eine Ermächtigungsgrundlage vor.

b) Die formellen Voraussetzungen der Schließungsverfügung liegen vor, da zuständige Behörde laut Sachverhalt gehandelt hat und die Anhörung gemäß § 28 VwVfG erfolgt ist.

c) Materielle Voraussetzungen:
aa) Es müsste der Tatbestand des Art. 11 I PAG vorliegen. In Betracht kommt eine Störung der öffentlichen Ordnung. Öffentliche Ordnung ist der Inbegriff der Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Miteinander angesehen wird. Hier werden zwar keine konkreten Personen verletzt, aber die Vorstellung von der Verfügbarkeit des Menschen als Objekt, in dessen Leben und körperliche Integrität nach Belieben eingegriffen werden kann, gefördert. Es entspricht den herrschenden ethischen Anschauungen, dass das Leben und die körperliche Integrität von Menschen nicht zum Objekt gemacht werden darf. Das gilt auch dann, wenn der Inhaber dieser Rechte selbst zustimmt. Denn eine Verletzung dieser Rechte ist nicht einwilligungsfähig. Positivrechtlich hat sich das in § 228 StGB niedergeschlagen, nach dem Handlungen gegen die körperliche Unversehrtheit auch bei Einwilligung des Rechtsgutsträgers rechtswidrig sind, wenn sie gegen die guten Sitten verstoßen.

Im übrigen kommt der Baugenehmigung keine Legalisierungswirkung zu, da das konkrete Vorhaben nicht Gegenstand des Antrags war.
Damit liegt eine Störung der öffentlichen Ordnung gemäß Art. 11 I PAG vor.

bb) Auf der Rechtsfolgenseite räumt Art. 11 I PAG der Behörde Ermessen ein. Problematisch ist, dass die Behörde das vom Gesetzeswortlaut eröffnete Ermessen nicht betätigt. Jedoch führt die grundrechtliche Schutzpflicht des Art. 1 I GG zwingend zu einem Verbot. Damit ist die Schließungsverfügung gleichwohl nicht wegen Ermessensausfalls rechtswidrig. Verstöße gegen die Menschenwürde können vom Staat allenfalls unter besonderen Umständen hingenommen werden; im Regelfall - so auch hier - sind sie zu unterbinden. Raum für eine Ermessentscheidung unter Berücksichtigung der Berufsfreiheit, des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes sowie des Gleichbehandlungsgrundsatzes verbleibt nicht.

cc) Die Schließungsanordnung ist auch hinreichend bestimmt. N wurde deutlich gemacht, was von ihm verlangt wird.

d) Es könnte jedoch ein Verstoß gegen zwingende Vorschriften des EU-Rechts vorliegen. Problematisch ist, dass N Franchisenehmer eines britischen Unternehmens ist. Das Verbot betrifft einen grenzüberschreitenden Sachverhalt und schränkt daher den freien Waren- (Art. 28 EGV) und Dienstleistungsverkehr (Art. 49 EGV) ein. Zwar können Maßnahmen dagegen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden. Jedoch entspricht eine Schließung des Laserdromes nicht der gemeinsamen Rechtsüberzeugung der EU-Staaten, was die Filialen in Paris, Barcelona usw. zeigen (a.A.: gemeinsame Rechtsüberzeugung nicht notwendig). Weiterhin kann die "öffentliche Ordnung" nur dann Vorschriften des EGV verdrängen, wenn ein unantastbarer Kernbereich von sittlich-ethischen Anschauungen betroffen ist. Dies wird man bei einem Laserdrome-Spiel nicht sagen können. Zum Kernbereich der Vorschrift gehören vielmehr Haltungen zu Fragen des Umgangs mit existentiellerem Charakter. Ein Verstoß gegen EU-Recht liegt also vor (a.A. vertretbar).


Ergebnis unter der hier vertretenen Annahme, dass eine gemeinsame Rechtsüberzeugung notwendig ist:

Die Schließungsanordnung ist folglich rechtswidrig, der Antrag des N im Hauptsacheverfahren wäre erfolgreich. Damit überwiegt das Aussetzungsinteresse mit dem Vollzugsinteresse. Damit ist der Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung begründet, mithin erfolgreich.

Ergebnis: N kann seinen Betrieb wieder aufnehmen.


Weitere Fälle in: Rauda/Zenthöfer, Klausurentraining Verwaltungsrecht, Richter-Verlag, ISBN 978-3-935150-61-3.


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